取保候审在适应的同时应避免的问题

在理解时要注意《刑事诉讼法》中所谓的“可能判处”的具体含义。这里“可能判处”的刑罚不是**地指犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的行为所触犯的刑法条文中的法定**刑，也不是指该条文规定的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的某种罪名的法定**刑，当然更不可能是法定**刑。（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）在现行的取保候审制度中“可能判处”的刑罚是指承办案件的司法机关工作人员根据初步查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用的刑罚，或者根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事实应当适用的具体刑法条文对其可能具体适用的刑罚。

当然在*终适用时可能是**刑也可能是**刑，这是不确定的，一切都必须根据涉嫌的犯罪事实来决定，而绝不能简单地以其涉嫌的犯罪行为所触犯的刑法条款中法定**刑或**刑作为其“可能判处”的刑罚。“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”即指司法机关根据初步查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用管制、拘役或者独立适用附加刑：“可能判处有期徒刑以上刑罚”是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，依据相关法律的规定所认定的对其可能适用有期徒刑或者有期徒刑以上刑罚。上述论证基本可以解决理论上对“可能判处”的理解问题，但在实际*作时还有可能出现一些问题，比较典型的有：

(一)认定“可能判处”刑罚的根据是否需要证明？

司法实践中存在着这样一种认识，即简单地认为认定“可能判处”的刑罚是一种自由心证，对嫌疑的犯罪，只要刑法的相关条文或量刑幅度中规定有的刑罚手段，均可以认为是“可能判处”的刑罚，而无没有必要再做进一步的证明，并认为这就是司法机关在刑事诉讼中享有的一项刑事司法权。我们认为这种认识是不对的，它对于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障是**有害的。

理由有：1、刑法在规定法定刑时采用的是相对法定刑的原则，而且尽管为危害程度不同的犯罪规定了轻重不同的法定刑，但法定刑通常都只一种量刑幅度，不可能做到对一种犯罪明确地规定适用哪一种刑罚，例如第234条第1款“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，（更多相关法律文章欢迎关注黑龙江陈山律师事务所网站：www.chenshan.lawer及陈山.com）第235条“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，都属于这种情况，在同一个量刑幅度中既有有期徒刑也有拘役或管制，如果对认定“可能判处”刑罚的根据不加证明，便无法区分到底应当适用有期徒刑还是管制或拘役。而如果将这种确认交由司法机关任意选择的话，那么《刑事诉讼法》又有什么必要在第51条中分别规定两种不同的适用条件呢？2、司法工作人员认定犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪“可能判处”何种刑罚的行为，实际上就是一种以假设犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提而做出的对其适用刑罚处罚的预判决，或者说是一种模拟审判中的模拟判决，但无论将其称之为假设还是模拟，从逻辑上讲，都是先认为犯罪嫌疑人、被告人的行为已经构成的某具体犯罪，然后才能得出根据其犯罪事实可能适用何种刑罚的结。对此，曾经有同志提出，既然未经人民法院的有罪判决就认为人家有罪，这不是违反“未经人民法院依法判决，对**人都不得确定有罪”的原则吗？当然这一考虑是多虑了，因为“确定有罪”与“假定有罪”虽然**一字之差，但内容上却千差万别，两者**不能等同。但这毕竟说明了一个问题，认定“可能判处”的刑罚实际就是在预演人民法院的审判和判决，那么它也必须遵循人民法院审判和判决的原则，去对“可能判处”刑罚的根据——涉嫌的犯罪事实进行证明，只不过在证明的程度上不可能要求其**达到人民法院审判和判决的标准，但*少有三点是必须证明的，即应当有证据证明有犯罪事实存在，有证据证明该犯罪事实可能是犯罪嫌疑人或被告人实施的，有证据证明该犯罪事实符合刑法分则关于某一具体犯罪的全部犯罪构成具体的量刑幅度。

(二)认定“可能判处”刑罚的根据是否包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节？

这也是在司法实践中应当注意的一个问题，有些司法工作人员特别是侦查、检察人员容易忽视有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节，并认为这些情节应当是人民法院审判时由律师和法官考虑的问题，在审前阶段则无须考虑。但事实上，对于实施了相同犯罪行为的被告人，因为其犯罪情节的不同会*终导致适用不同的刑罚，在认定“可能判处”的刑罚时如果不考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节，那么*终结论也就不可能是准确的，例如甲乙两个被告人同样是因为过失行为致被害人重伤而触犯了刑法关于过人致人重伤罪的规定，原则都应当在“三年以下有期徒刑或者拘役”这一量刑幅度内决定对他们适用的刑罚，但实际适用的刑罚会因为犯罪情节上的不同而有很大的区别，甲如果没有**罪轻情节，对他适用的刑罚就可能是有期徒刑包括**刑三年，而乙如果有自首或立功或防卫过当等罪轻情节，对他适用的刑罚就极有可能是拘役。

虽然这时对“可能判处”的刑罚的认定只是一种发生在程序意义上的对实体判决的预测，不会对犯罪嫌疑人、被告人*终的实体判决造成直接影响，但这肯定会影响司法工作人员对强制措施的选择，当需要对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施时，司法工作人员对其认为“可能判处拘役、管制或者独立适用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的概率**大，而对其认为“可能判处有期徒刑”的犯罪嫌疑人、被告人则更愿意适用逮捕。这种影响显然与犯罪嫌疑人、被告人的利益是直接相关的。据此，我们认为认定“可能判处”的刑罚时应当考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节。

(三)司法工作人员是否需要将认定“可能判处”刑罚的根据及其证明告知犯罪嫌疑人、被告人？

这也许是司法实践中司法工作人员处理取保候审时*不耐烦的一个问题，告诉他们“可能判处”刑罚的结论还不够吗？难道他们还不清楚他们自己的罪行吗？告诉他们认定“可能判处”刑罚的根据及其证明有什么用？他们有权利知道吗？基于这样一些想法，司法实践中司法工作人员通常不会将认定“可能判处”刑罚的根据及其证明告知犯罪嫌疑人、被告人，表面上看起来这样做的原因是他们认为这样做增加了不必要的工作量而且没有实际的意义，好象只是因为技术上的原因，但事实这来源于深层次的观念上的原因，因为他们内心深处已经将犯罪嫌疑人、被告人确定为罪犯，认为对其适用强制措施只不过在对其适用刑罚之前履行的一些必要的手续，既然*终都会被适用刑罚，适用或者不适用强制措施、适用这种或那种强制措施又有什么区别呢？

对于决定者来说的确是没有什么区别，但对于被决定者来说却有着**大的区别，因为它直接关系到一个尚不能肯定会被确定为有罪的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由是否受到不必要的非法的限制或者剥夺。而且，即使是经过精密的诉讼程序由**博学的法官所做出的刑事判决也不能**保证其内容的准确性，对此几乎所有的人都不会有异议，立法机关在《刑事诉讼法》中规定的两审终审制、审判监督程序等等也都是因为发生错误的可能性是不可避免的，也许这种不可避免的错误会在很长时间里持续存在。

相比之下，不经审判而由司法工作人员个人(特别是那些未受过**教育的侦查员)依据尚不能确定的信息所做出的对未来“可能判处”的刑罚的推测，则更容易发生错误。虽然立法者无视这种错误发生的可能性或者是认为这种错误对整个刑事诉讼不会有什么太大的影响，没有为这种可能发生的错误设置相应的救济程序，但被决定者总有权利通过其它程序来解决这种错误罢，比如说控告(第14条第3款“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”)，要提出的控告需要有明确的理由和证据，而这理由和证据很多时候就存在于司法工作人员认定“可能判处”刑罚的根据及其证明里。因而，我们认为司法工作人员需要将认定“可能判处”刑罚的根据及其证明告知犯罪嫌疑人、被告人，当然可以设计专门的程序以使这种告知是不会**司法工作人员的工作量。