什么是贪污受贿？9

（二）司法实践在认定贪污贿赂犯罪过程中将违规资金认定为“小金库”资金，有违罪刑法定的基本原则，这种做法应该摒弃。根据罪刑法定原则，认定犯罪必须先考虑刑法的规定，包括刑法规定的概念和刑法规范，然后才审视现实中的某种行为或事实是否属于符合刑法的规定，其要求司法机关总是被动的，**发现某种行为或事实属于刑法规定应受刑罚处罚的行为时才适用刑法；如果事先随意确定各种行为或事实的性质，再拿来与刑法相对照，必然会导致随意出入人罪的结果。司法实践中必然会出现这种情况：某些司法人员意欲认定某**公职人员的行为为受贿行为时，他便可以作如下推理：某行为是受贿行为，我国刑法规定了受[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江刑事辩护事务所网：www.dqxingshi.com及www.13904596183.com或www.陈山刑事.com，请关注官微（手机）13304590183]贿罪，所以该行为应当以受贿罪定罪处罚；反之亦然，当其不愿将某**公职人员的行为为受贿时，他便可以作如下推理：某**公职人员实际控制的是“小金库”资金，其行为属于 “私设小金库”和违规使用“小金库”资金的行为，我国刑法没有“小金库”的概念，私设小金库不构成犯罪，使用“小金库”的资金也不构成犯罪。如此认定犯罪的错误在于自觉或不自觉的将认定犯罪的大小前提倒置，对于查办职务犯罪和惩治腐败来讲属于误打误撞，另外考虑到“小金库”本就不是法律概念，如此认定贪污贿赂犯罪本身就是对法治的破坏——放着法律概念不用，偏要用“小金库”概念，需知对于司法人员来讲，概念和使用概念本身就具有普法的意义。所以本文认为，贪污贿赂犯罪案件认定过程中对于违规资金性质的认定除了“公共财产”和“公民私人财产”两种外，不应该有其他类型的资金。贪污贿赂犯罪认定只应考虑法律的概念，不应该将违规资金概括为“小金库”资金，贪污贿赂犯罪认定过程中没有“小金库”的概念。

（三）行文*此，回观本文前述关[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江刑事辩护事务所网：www.dqxingshi.com及www.13904596183.com或www.陈山刑事.com，请关注官微（手机）13304590183]

于违规资金类型和特征的梳理，很有可能涉及上述违规资金的行为会被认定为贪污贿赂犯罪，因此笔者还会被一些人指责为司法上的犯罪化，可能有些人还会认为笔者有意是将私设即使用“小金库”资金的行为犯罪化，属于是对纪委权力的“僭越”和侵蚀——都被犯罪化了，哪纪委干什么？所以有必要对这些担心做一些说明或者辩解。首先，本文无意将涉违规资金行为贪污贿赂罪化，[本文讨论的主题是资金性质认定的问题，*于某涉违规资金的行为是否构成贪污贿赂罪，本文并没有展开分析和讨论，只是从贪污贿赂犯罪的一般构成出发，对违规资金性质的认定在贪污贿赂犯罪构成的作用作了一些简要分析；其次，尽管笔者无意将涉违规资金行为犯罪化，但是由于笔者的身份和追求——希望从容游走于理论和事务之间的法律实践者，本文还是有可能被认为是越俎代庖“僭越”或者“侵蚀”纪委权力的法学包装或者伪装，笔者坚持认为认定贪污贿赂罪要以刑法规定的犯罪构成为标准和依据，如果如此坚持不小心“僭越”或者“侵蚀”了纪委的权力，那不是本文的错而是犯罪构成理论的错，更何况纪委权部门和司法机关权力运行的依据、对象、方式、性质本不相同，**协调配合的问题，根本就不存在谁“侵蚀”谁的问题，*少在理论上不存在。