什么是贪污受贿？8

（三）资金归属性质的流变。司法实践中，我们可以也应该并且常常是从资金的具体流向如“使用、收益、处分”等权益状态上去判断资金的归属性质，但是从逻辑上看这是一种“偷懒”的做法，绕开了本不应该绕过的难题，造成职务犯罪案件查办和认定过程中的一些麻烦和困惑，主要是以下几方面： 1、资金性质的流变超越了法律规定的方式，某些通过受贿行为或者“受所监临”行为收受的资金，行为人自己赋予以“公款”，然后随意支配包括具体用于个人购房、投资，导致实际上的重罪（受贿罪）变成轻罪（挪用公款罪），实际上的有罪变成无罪；2、某些通过贪污[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江刑事辩护事务所网：www.dqxingshi.com及www.13904596183.com或www.陈山刑事.com，请关注官微（手机）13304590183]

、私分等职务行为由公变私的资金，行为人或者主管领导又赋予“公款”的性质；3、出现了违背了逻辑和常识的模棱两可的资金，民众对司法的公信力产生质疑，不但司法人员有一种如鲠在喉的感觉，司法的权威、法律的权威也因此打了折扣，一些本来司法未介入还是处于事实违规状态中，而司法介入后却堂而皇之由违规变为合法，甚*由违规公共财产演变成公民合法私人财产；4、司法人员对职务犯罪认定标准把握不统一，造成司法实践中某些公职人员超越法律自行决定资金性质的情况。这个问题需要尤其重视，因为司法人员如果对这个问题没有洞察，并予以重视，无异于在与腐败现象做斗争过程中对己方阵地的放弃，可以被认为是一种失职。

为了有效避免以上问题的出现，就必须凸显上述关于资金归属性质认定认定标准及其先后是有实质意义的。因为上述认定依据就是实实在在存在并为市民社会普遍遵守的民事法律和司法权力运作必须遵守的刑事法律，其理念就是公权力介入市民社会要以维持市民社会秩序为根本目的，目的就是维护“公共财产（资金）”和“公民个人所有的财产（资金）”法律划分，避免出现“小金库”、“灰色收入”等无法归类的“怪胎”资金，避免资金归属性质超越法律规定“被流变”。刑法理论界认为认定犯罪必须是形式判断先于实质判断，如果先做实质判断不可能后做形式判断，实质判断取代了形式判断，而实际上一些行为是否属于犯罪通过形式判断就可以排除，因此不需要做实质判断。当行为的形式要件具备了在进行实质判断，先进行形式判断再进行实质判断这样才符合逻辑。如果形式要[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江刑事辩护事务所网：www.dqxingshi.com及www.13904596183.com或www.陈山刑事.com，请关注官微（手机）13304590183]

件具备了，然后在实质判断环节被否定了，这时候定罪活动也终止了。这是定罪必须遵守基本规则之一——“形式判断先于实质判断”的规则，其本意就是形式判断并不仅仅是“形式”意义而是具有实质意义的，这也为本文违规资金归属性质判断的实质意义提供了理论上的依据。需要说明的是，违规资金性质认定的形式标准和实质标准的先后是思路上和理念上的，而不是机械的*作规程，司法实践中案件查办和认定涉及到各种因素，具体查办和认定的方法可能会因案而异。

三、违规资金性质认定的理论反思

认定贪污贿赂犯罪应以贪污贿赂犯罪的犯罪构成为**标准，贪污贿赂犯罪中的每一种具体罪的构成要件都有着诸多不同的构成要素，以上对违规资金及其性质的讨论只是对贪污贿赂犯罪认定过程中一个共同要素——“财”的讨论。从职务犯罪查办和认定角度来看，需要进一步考虑的是这个问题的解决对认定贪污贿赂犯罪有无影响？有多大影响？有关这一问题的讨论对贪污贿[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江刑事辩护事务所网：www.dqxingshi.com及www.13904596183.com或www.陈山刑事.com，请关注官微（手机）13304590183]

赂犯罪的认定方法有无启示？有什么启示？上述讨论是否会导致大量行为在司法实践中的犯罪化？会有什么后果？等等，本文**对以上问题作出回答，才可能会对职务犯罪的查办和认定有所裨益，否则只会被认为是对违规资金的空泛议论。

（一）一般情况下资金性质不影响贪贿犯罪的认定，因为贪贿犯罪认定的关键标准是行为方式。资金占有行为要么属于贪污贿赂行为方式本身应有内容，如贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪，要么属于犯罪构成要件之外的行为，如受贿罪，以上两种情况下资金占有状态都不可能作为行为性质的评判标准。行为人利用职务便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为就是贪污行为，侵吞、窃取、骗取本身就是非法占有公共财物的行为内容，不能认为行为人实施侵吞、窃取、骗取公共财物行为后再实施一个非法占有公共财物的行为才能认定为贪污；**工作人员只要就其职务行为索取或者收受了不是依法应当取得的正当报酬，就侵犯了**工作人员职务行为不可收买性的法益，就构成受贿，之后行为人对财物的占有则是超出受贿罪构成要件之外的行为，不影响行为人的行为性质。另外，贪污贿赂犯罪都是涉财产的犯罪，贪污罪可以划归为取得型财产犯罪，受贿罪则可以划归为交付性财产犯罪，尽管不属于同一类犯罪，但是关于财产犯罪认定方法也可以适用于贪污贿赂犯罪的认定，财产犯罪[更多法律文章欢迎继续关注黑龙江刑事辩护事务所网：www.dqxingshi.com及www.13904596183.com或www.陈山刑事.com，请关注官微（手机）13304590183]

的认定的基本规则就是根据行为手段确定行为性质，比如行为人使用秘密窃取的方法取得财物的构成盗窃罪；采用虚构事实或隐瞒真相的方法取得财物的成立诈骗罪，行为之后对财产的占有状态一般不影响行为性质的认定。就贪污贿赂犯罪而言，资金占有状态的确定主要解决的是既遂与未遂的问题，资金的使用、处分行是超出犯罪构成要件的具体赃款去向的行为，其前提是占有状态或曰归属性质已经明确，主要解决的是量刑的问题，而非定罪问题，一般也不影响行为性质的认定，司法实践中资金占有状态确定后的司法活动其实与司法定罪功能无关，而是司法机关其他职能的体现。